民间借贷研究（一）

作者：花泽阳

摘要

民间借贷作为一种方便灵活的直接融资手段，在弥补正规金融机构不足、缓解资金供需矛盾方面发挥了重要作用，极大地促进了我国民营经济的发展，其存在的合理性和必要性已经毋庸置疑。但是，与正规金融机构相比，民间借贷是资金供需双方的自发行为，缺乏监管性，再加上相关法律法规不健全，伴随着民间借贷规模的进一步扩大，因民间借贷而引发的社会纠纷亦呈现出愈演愈烈的趋势，高利贷、非法集资等一系列问题使得民间借贷行为的风险性日渐加大。因此，如何防范和化解民间借贷发展过程中存在的不和谐因素，降低民间借贷的风险，就成为民间借贷发展道路中需要加以正视的重要问题。

本文首先对民间借贷的基础理论问题进行了简单论述，对民间借贷概念的内涵和外延进行分析，并论证了民间借贷的民事行为法律性质。第二章是国内外民间借贷的发展研究，先是分析了我国历史上民间借贷的发展状况和各时期国家对这一民间行为所采取的治理措施及相应成效，接着又对其他国家和地区的民间借贷状况进行了比较研究，得出民间借贷无论是在发展中国家，还是在发达国家，都是资金融通的一种重要手段，是正规金融的补充，各个国家和地区对于民间借贷的治理也是不遗余力，这其中有许多有益经验可供我们借鉴学习。第三章对我国民间借贷的现状和原因进行分析，民间借贷的市场规模日益庞大，在为民营经济的发展提供强有力资金支持的同时，也不可忽视其所造成的扰乱国家宏观调控、引发社会纠纷等种种不良问题，这些问题产生的原因是多方面的，既有我国目前金融体制的因素，也有民间借贷自身的原因，当然更与现行法律法规不完善、不健全有关。

最后一章是本文的重点，在前文研究的基础上，较为系统地提出关于我国民间借贷法律规制措施的具体建议，包括一个基本原则，一个核心和两种基本手段，即遵循意思自治的私法原则，以利率为核心，以完善立法和加强监管为基本手段，这些措施是相辅相成、须臾不可分离的，目的在于构建一个系统化的民间借贷法律规制体系。

关键词：民间借贷、高利贷、非法集资、法律规制、监管

导论

2011年可谓是我国民间借贷的多事之秋，为了应对日益严峻的通货膨胀压力，中国人民银行连续六次上调存款准备金率，至2011年6月20日，大型金融机构存款准备金率达到21.50%的历史性高位，货币政策由宽松转为稳健，银行信贷进一步收紧，民间借贷异常活跃，由此也引发了一系列严重的社会问题，从江苏泗洪“宝马乡”事件到温州中小企业主“跑路潮”风波，再到备受社会关注的“吴英案”，我国民间借贷市场乱象丛生。

民间借贷在我国有着十分悠久的历史，其在弥补正规金融机构不足、缓解资金供需矛盾方面发挥了重要的作用，已经成为我国正规金融机构有益的和必要的补充，但由于我国长期以来实行严格的金融管制政策，对于民间融资活动较为排斥，加上我国尚无民间借贷方面的专门立法，相关立法分散、不统一，民间借贷法律地位模糊，导致实践中民间借贷纠纷案件增多，高利率现象普遍，非法集资等刑事案件频发，给经济社会运行带来不稳定因素。民间借贷法律规制的目的就在于厘清民间借贷合法与非法的界限，一方面可以保护合法的借贷关系，另一方面则可以将民间借贷中的不安全因素剔除出去，促进民间借贷的健康发展。

目前，学者们关于民间借贷的研究大多集中于历史上某一时代或者某一地区的民间借贷行为，经济学和史学研究较多，如刘秋根教授的《试论中国古代高利贷的起源和发展》、《论元代私营高利贷资本》以及《关于明代高利贷资本利率的几个问题》等一系列关于我国古代社会民间借贷的历史记载，对于我们了解各个时期的民间借贷状况有重要意义，此外还有唐耕耦《唐五代时期的高利贷一敦煌吐鲁番出土借贷文书初探》、霍存福《敦煌吐鲁番借贷契约的抵赦条款与国家对民间债负的赦免——唐宋时期民间高利贷与国家控制的博弈》、柏桦和刘立松《清代的借贷与规制“违禁取利”研究》、高石钢《二十世纪20—30年代中国农村民间高利贷盛行原因分析》、李金铮《政府法令与民间惯行：以国民政府颁行“年利20%”为中心》等等，这些文章分别介绍了我国历史上不同时期政府对于民间借贷进行规制的情况和结果，对于现阶段我国民间借贷法律规制措施的制定和实施有极高的研究价值。但由于民间借贷现行法律规范的缺失，学者们针对目前我国民间借贷的法律规制研究较少，很多还停留在对法律条文表面的理解上，如利率问题，最高人民法院《关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》中规定民间借贷利率不得超过银行同类贷款利率的四倍，很多文章就据此认定民间借贷利率不得超过此标准，但法律具有滞后性，如此理解实在无助于进一步探讨立法上我国民间借贷的合理规制措施。

本文首先从主体和对象两个方面界定了民间借贷的内涵，并将民间借贷的外延划分为有组织形式的民间借贷和无组织形式的民间借贷两种，且表明民间借贷的组织化发展成为民间借贷市场的趋势，同时明确民间借贷作为一种契约关系的民事行为法律性质。然后通过对我国历史上以及其他国家和地区民间借贷发展状况和相应规制措施的研究，反观我国民间借贷目前存在的问题和这些问题产生的原因，在此基础上，提出有关我国民间借贷法律规制的具体措施建议，即应该在坚持当事人意思自治基本原则的指导思想下，以民间借贷利率的合理设定为核心，划分民间借贷与高利贷的界限，厘清合法与非法的范围，之后通过完善立法和加强监管，其中重点是对于有组织民间借贷的专门立法和监管，从而构建一个比较系统的民间借贷法律规制体系，保障我国民间借贷市场在合法化的基础上健康有序发展。

第一章 民间借贷基础理论研究

第一节 民间借贷的内涵与外延

一、民间借贷的内涵

（一）民间借贷的几种不同定义

作为现代经济社会中一种重要的融资手段，民间借贷是与正规金融机构借贷相对而言的。《中华人民共和国合同法》分则第十二章对借款合同进行了专门规定，包括金融机构借款合同和自然人之间的借款合同，后者被认为是我国民间借贷的基本法律渊源。但现行法律法规并未对民间借贷概念作出规定，学者们的相关研究也没有形成一个统一的认识。

例如，有学者认为，民间借贷是“公民之间不经国家金融行政主管机关批准或者许可，依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为”， 将民间借贷看作是仅发生在公民之间的一种资金借贷行为。也有学者认为民间借贷是“公民之间和非金融机构的法人、其他组织与公民之间的相互借贷货币、实物和其他财产的行为”， 民间借贷的主体不仅限于公民之间，还包括非金融机构的法人和其他组织，同时民间借贷的对象范围广泛，包括货币、实物和其他财产。

国外研究中一般将民间借贷称为非正规金融，和正规金融一样是一国金融体系的组成部分。Kropp认为民间借贷和正规金融在同一个国家中同时并存且相互割裂，正规金融处于国家信用和相关金融法规控制之下，民间借贷则处于这种控制之外，二者利率不同、借款条件不同、目标客户不同。 随着民间借贷市场规模的壮大，民间借贷在经济运行中发挥了越来越大的作用，与正规金融的关系成为学者们关注的话题，越来越多的国内学者也倾向于将民间借贷与正规金融相提并论。较为典型的论述是认为民间借贷是相对于正规金融而言的非正规金融，是金融体系中不受国家信用控制和监管当局监管的金融交易活动，与正规金融一起组成一国的金融体系。 类似的观点认为民间借贷是游离于正规金融监管之外的，“不受政府对于资本金、储备和流动性、存贷款利率限制、强制性信贷目标以及审计报告要求约束的金融活动”，民间借贷与正规金融机构借贷的重要区别在于其不受监管性。

（二）民间借贷的主体和对象

在对民间借贷的不同定义进行分析的过程中，民间借贷的主体和对象无疑是需要特别加以说明的问题。主体是民间借贷的参与者，对象则是主体在参与民间借贷过程中权利义务所指向的对象，二者在一定程度上决定了民间借贷的范围。

1.民间借贷的主体

民间借贷最早就是在自然人之间发生的，我国《合同法》也对自然人之间借款做出了相应规定，自然人作为民间借贷的主体是毋庸置疑的。

随着社会的发展和各类经济组织的出现，企业也开始参与到民间借贷的行列中来，问题的关键就在于企业能否成为民间借贷的主体，从而合法地行使权利和承担相应义务。根据最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[1999]3号），公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，也就是说，非金融企业（以下简称“企业”）也是民间借贷的合法主体。

但是，在我国现行法律法规条件下，企业作为民间借贷的主体并不是完全意义上的，企业相互之间的借贷是否合法一直存有争议。1990年《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》及1996年《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》都对企业间的借贷作出了规定，认为其违反有关金融法规，应属无效。1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理”之规定，从受理范围角度排除了企业之间的借贷行为。

企业之间的借贷一般规模较大，超出了民间借贷的传统范畴，很容易演变为吸收存款或者发放贷款性质，从而违反国家有关金融业特许经营的金融法规，所以一般被认定为无效合同。但是所谓的“违反有关金融法规”，指的是1996年中国人民银行颁布实施的《贷款通则》，其作为部门规章，法律位阶较低，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，所以认为企业间借贷无效于法无据。

实践中一些地方法院也出现了认可企业间借贷效力的判例，如浙江省衢州市中级人民法院（2009）浙衢商终字第236号《民事判决书》中认为：“富盛公司与恒烜公司之间的借贷关系是企业借贷关系。富盛公司将自有资金出借给他人使用，并没有违反金融法规的强制性规定和当前国家政策的要求，对富盛公司与恒烜公司之间的企业借贷关系，不宜认定无效。” 因此，企业作为民间借贷主体的资格不应受到限制，民间借贷的主体包括自然人、法人和其他组织。

2.民间借贷的对象

历史上的民间借贷既有货币借贷，又有实物借贷，而且在相当长的一段时期内，实物借贷占据着更为重要的地位，如粮食、布等的借贷，随着商品货币关系的不断发展，货币借贷则越来越成为民间借贷的主要形式，我国《合同法》第十二章的借款合同就是对货币借贷的规范，货币成为民间借贷行为的法定对象。

此外，有价证券作为一种可交易的标准化金融工具，其所代表的价值可以用一定的货币金额来体现，通常认为与货币具有同种意义，《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第2条将因借贷有价证券而发生的纠纷纳入法院受理范围，有价证券也可以成为民间借贷的标的物。

作为民间借贷标的物的货币（包括有价证券，下同），必须是贷款人的自有资金，贷款人不得利用从他人或者银行所获得的贷款从事借贷行为，防止可能出现的以获取高额利息收入为目的的投机行为。非以自有资金进行借贷的，可能会触犯刑事法律。

根据以上分析，可以将我国民间借贷的内涵界定为存在于国家正规金融监管体系之外的平等主体的自然人、法人、其他组织之间的货币借贷行为。

二、民间借贷的外延

民间借贷的外延，就是民间借贷活动在实际运行过程中的表现形式。作为资金供需双方的自发性行为，民间借贷尚未被纳入国家正规金融监管体系之内，民间借贷的形式也就没有固定的模式，常见的大都是在长期的发展过程中逐渐形成的、约定俗成的形式。总体上看，民间借贷经历了从无组织的初级形式到有组织的高级形式，前者呈现出一次性、分散化的交易特点，后者则具有连续性和集中性，专业化程度较高。 无组织的民间借贷是民间借贷发展的初级阶段，大多是亲朋好友之间基于互助性质进行的临时性资金调剂行为，数额小，利息约定时有时无，借贷双方直接接触，并且主要是利用自有资金进行借贷。这种一次性、分散化的民间借贷形式至今仍广泛存在，只不过借贷范围早已不仅限于亲朋好友之间，扩大至有资金需求的各类民间借贷主体，借贷性质也从互助性发展到适应市场经济发展的营利性质。

有组织的民间借贷类似于金融机构，有自己的运作模式和规则，如合会、地下钱庄等。这类组织在没有得到国家法律认可的情况下，往往没有合法的身份，加上通过民间借贷组织进行的资金借贷行为一般规模较大，因此与前述分散性的民间借贷相比，这类民间借贷成为国家重点规制的对象，如最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第十项规定利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。此外，也有一些民间借贷组织被法律赋予合法身份，如典当行、小额贷款公司等，可以预计的是，民间借贷的组织化发展将是一个不可避免的趋势，民间借贷的安全性问题也会更加严峻。

第二节 民间借贷的法律性质

不同的社会关系由不同的法律规范调整，从而形成不同的法律关系。 民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，民间借贷作为平等主体之间的一种财产关系，是典型的经由民事法律规范调整而形成的民事法律关系，隶属于私法范畴。私法最大的特点就在于“个人自治或其自我发展的权利”，契约自由作为一般行为自由的组成部分，是自由经济不可或缺的重要特征，在私法自治中占据着核心地位。 民间借贷的实质就是一种契约关系，当事人有缔约的自由、选择相对人的自由、确定契约内容的自由和决定缔约方式的自由，民间借贷行为是借贷双方自由意志的体现，是私法自治的作用领域。

明确民间借贷的民事行为法律性质，目的就在于正确处理民法和刑法在民间借贷领域的调整范围划分问题。刑法是调整犯罪行为的法律，其调整手段是以限制或者剥夺人的权益为目的的刑罚措施，与其他法律部门相比，刑法可谓是最严厉的强制法。这就决定了只有在穷尽其他法律救济手段仍不能保护某种法益的情况下，才能运用刑法进行调整，刑法是其他部门法的“保障法”。 我国《合同法》第四条规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，作为借贷双方自由意志的体现，民间借贷行为属于私法调整领域的事项，不应由刑法随意介入。

诚然，绝对的自由是不存在的，“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中” ，民间借贷虽然遵循意思自治的私法原则，不应由刑法进行干预，但这种自由并非毫无限制。民间借贷应符合相关民事法律的规定，不得违反某些禁止性规定，例如关于民间借贷利率的规定等。这些限制实质上也是为了更好地促进民间借贷当事人自由意志的实现。

第二章 国内外民间借贷的发展研究

第一节 我国的民间借贷

一、我国民间借贷的历史概况

有学者认为，我国历史上借贷取息之事最早可能出现在西周，但由于缺乏殷商及殷商以前的考古材料，相关历史文献不足为信，民间借贷起源于何时并不十分确定。 但这已经足以说明一个问题，那就是民间借贷在我国有着十分悠久的历史。

据《史记》记载，孟尝君任齐国宰相时，“其食客三千人，邑入不足以奉客，使人出钱于薛”，即在他的封地薛放债取息，以供养众多食客。 此外，作为专门记载从事各种“货殖”活动人物的传记，《史记•货殖列传》中亦不乏借贷取息的事例，如“鲁人俗俭啬，而曹邴氏尤甚，以铁冶起，富至巨万。然家自父兄子孙约，附有拾，仰有取，贳贷行贾遍郡国”，即低头抬头都要有所得，放贷取息作为家规被严格遵守，再如“吴楚七国兵起时，长安中列侯封君行从军旅，赍贷子钱，……唯无盐氏出捐千金贷，其息什之”。 由此可见，在我国封建社会的早期，借贷取息已经是常有之事，范围广、数额大，“其息什之”的高额利息更是令人咋舌。

唐宋时期，经济的繁盛使得民间借贷活动无论形式还是内容，都有了长足的发展。这时期的民间借贷标的物种类广泛，相应地民间借贷契约分为借钱契约、借绢（绫、褐）契约和借粟（麦）契约，其内容也相当完备，包括借贷时间、借贷事件、利率、还款期限、违约处罚、担保和署名画押等事项。 其中，民间借贷的担保制度比较完善，人保和物保都有，以保证契约的顺利履行，针对借贷中出现的违约情况，处罚措施也十分严重，首先便是利息的增加，“以利作本，利上生利”，如仍不还，则“一任牵掣家资牛畜，有剩不追”，本人不还则妻儿保人代偿。 由此也产生了严重的社会后果，小生产者经济愈发困难，甚至卖儿典身，苦不堪言。

元代的民间借贷最突出的表现当属年利倍称且回利为本的“斡脱钱”，其出现的原因在于元代战乱频繁，赋税沉重，百姓只得借贷为生，斡脱商人便趁机索取高额利息，从而使得民间借贷利率长期居高不下，经常处于倍称之上。 明清时期，随着商品货币经济的发展，民间借贷更加活跃，同时与元代相比，民间借贷的利率也呈现出下降的趋势。

民国时期，现代金融方式开始慢慢出现，但总体上发展比较缓慢，民间借贷的生存空间仍然很大。有数据显示，20世纪二三十年代，银行、合作社等现代金融在农民的借贷来源中仅占2.4%和2.6%，而民间借贷中地主、富农、商人分别占24.2%、18.4%、25%，共计67.6%。 传统的民间借贷仍是广大农民获取所需资金的主要来源。