抵押贷款领域的法律分析

作者：花泽阳

农村信用社一直以来发放信用担保、农户联保贷款较多，抵押担保贷款相对较少。近年来信贷业务品种逐渐丰富，信贷人员在办理抵押贷款时能严把抵押担保人资格的审查、抵押资产评估、抵押物登记等重要关口，但抵押贷款的风险仍不容乐观，突出表现在法律风险上。抵押贷款由于多种主、客观原因导致最终在实现抵押权时因法律因素得不到最大债权的维护。

在调查中发现，尽管当前信用社信贷人员在办理抵押贷款时能严把抵押担保人资格的审查、抵押资产评估、抵押物登记等重要关口，但抵押贷款的风险仍不容乐观，突出表现在法律风险上。以该县2010年上半年数据来看，各项贷款余额29。63亿元，按五级分类统计口径，全社不良贷款余额3。69亿元，占比12。47%，比年初上升2506万元，风险类资产占比过高。在调查分析的该信用联社近三年来发放的125笔企业抵押贷款中，有21笔形成了风险，出现了以下的一些法律风险：

一、抵押担保真实性风险

抵押贷款档案资料中无抵押人对抵押物的权属证明，无抵押人同意担保的合法文件，造成抵押担保真实性没有保障。

如2008年某分社发放的三笔抵押贷款，已经形成不良贷款，只是签订了借款合同、抵押合同，但无抵押物的权属证明，造成抵押物虚假；虽然办理的抵押贷款，签订了借款合同、抵押合同，但抵押物因未办理抵押登记而被借款人在借款期间就将该仓储货物卖给他人。

2008年末某分社办理贷款一笔，金额180万元，用该公司已经评估的价值500万元设备抵押，后该公司经营不善，无力还贷。银行多次催收无效，一纸诉讼至法院，要求处置抵押物。但因为该笔贷款在新公司法出台后发放，并且档案资料中的董事会同意用设备抵押的决议仅有该公司3名董事签名，根据该公司章程规定，董事会实行一人一票制，董事会至少有4名董事出席方为有效，造成董事会抵押决议无效。

因此，在提供抵押担保时，一定要对抵押物的范围进行严格审核，以防范法律风险的产生。具体风险有：一是贷款期限上存在发放贷款行为在先，抵押担保手续在后；抵押担保期限短于贷款期限。二是签订的抵押合同不合规，表现为：抵押人处漏章或签章不合规；办理借新还旧未明确贷款用途为借新还旧，没有重新签订抵押合同和对抵押物重新办理登记手续；以第三人财产抵押办理的贷款办理展期的，未取得原抵押人“同意展期”证明文件等等。例如某分社对甲公司放贷一笔，期限一年，金额300万元，以乙公司房产进行抵押。一年后甲公司向银行申请对此笔贷款进行借新还旧，在签订新贷款合同时贷款用途未注明“借新还旧”。又一年后借款人经营亏损严重无力还贷，该分社不得不向原抵押人追索并诉讼至法院，但抵押人以不知贷款真实用途为由而免责，信用社资金遭受损失。三是房产抵押，土地与房产未同时抵押。例如，2008年某信用社向一房地产开发企业贷款320万元，用该企业的一块土地抵押，后贷款到期，企业无力还贷，银行要求以地还贷，但发现该地块上已盖上房屋并且房屋已抵押给另一银行，信用社抵押债权形成损失。

抵押手续不完备将直接影响融资目的的实现，甚至导致抵押合同不生效。抵押手续不完备在企业贷款抵押中的主要表现为以下几种情形：一是未依法办理审批手续。如果法律法规要求必须经过批准才能抵押，未经批准，则抵押无效。二是未依法办理登记手续。抵押权是不转移抵押物占有状态的一种物权，因此，为了满足公示公信的原则，相关法律对于抵押权的生效作了明确的规定。一些特定抵押物的抵押权只有经过抵押登记方能生效。比如，以建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。三是未经同意以共同共有的财产设定抵押。共有财产的抵押多见于夫妻共有财产和家庭共有财产。对以共同共有财产设定抵押的，应经其他共有人的同意，否则抵押无效。例如，2007年6月份，向自然人张某发放一笔半年期贷款20万元，用其母亲房产进行抵押，房产经有权部门评估42万元。但贷款到期后张某无力还贷款，追索抵押财产，最后因抵押人张某母亲未亲自到银行在抵押合同上签字，而是由张某代签字的事实而造成抵押无效。

二、抵押物不足值的法律风险

（一）超值抵押

是指抵押人的抵押物的价值低于其担保的债权的价值。在设定抵押时，抵押物所担保的债权不得超过抵押物的价值。超值抵押并不是无效，法律规定：抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的权力。债权人只能要求债务人以抵押物之外的财产清偿债务。

一是抵押物本身未经专业评估公司评估，行内自身价值高估；资产评估公司评估价格失真或偏高。 如某信用社向一家航运公司贷款50万元，用两条船内部作价100万元用以抵押，明显属于抵押物价值高估。后企业还贷有困难，银行诉讼处置抵押物，这两条船共变现31万元。

二是抵押物无人管理或管理不到位，致使房产长年失修，机器设备丢失、贬值，与市场长期脱节管理导致抵押物完全淘汰，一文不值。如2007年初，某信用社向一家锅炉厂发放一笔贷款，贷款期限一年，金额35万元，以该锅炉厂当时机器设备作抵押。后贷款到期借款人申请了多次借新还旧。因经营、市场、管理等多种原因最终借款人无力偿还贷款，信用社诉讼法院才对抵押物进行处置，但抵押的机器设备早已被市场淘汰，只能当做废铁处理，而企业又无其他财产可供抵债，资金最终形成损失。

（二）重复抵押

重复抵押是财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出余额部分。企业重复抵押必须符合以下条件：

一是重复抵押的设定必须以抵押物价值扣除已有的抵押权所担保的债权总额后，尚有余额为前提条件。

二是重复抵押所担保的债权金额设定不得超出抵押物的余额部分，超出的部分不具有优先受偿的效力。

三、金融实务中看，借款合同抵押担保的主要风险

（一）抵押程序存在瑕疵

1.抵押决策程序存在瑕疵。新修订的《公司法》第十六条规定：“（第一款）公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。（第二款）前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”《公司法》第二十二条规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”

根据公司法的上述规定，公司用自己的资产为他人抵押担保时，程序上必须符合法律的规定和公司章程的规定，否则，属于无效或可撤销的行为，因此，对于贷款方来说，有必要核查抵押人的抵押决策程序是否合法、是否符合其章程的规定，如果抵押决策程序违反了法律的强制性规定、违反了章程的规定，其抵押行为就有可能无效或被撤销，从而造成贷款风险。

（二）抵押物本身的风险

1.属法律规定禁止设定抵押的财产。抵押物必须是法律允许抵押的财产，法律禁止抵押的财产不得设定抵押担保。根据民法典规定，有六类财产不得抵押，包括土地所有权、学校的教育设施和医疗卫生设施或有争议的财产等。民法典规定了不得抵押的资产：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。用上述资产设立担保，抵押权不成立。

2.国有资产抵押未经报批。对于法律法规要求经过批准才能抵押的财产，必须经过批准。如国务院制定的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第15条规定：企业根据生产经营的需要，对企业的关键设备、成套设备或重要建筑物可以抵押、有偿转让，但须经政府主管部门批准。据此，企业如将关键设备等用作抵押担保，必须先经政府主管部门批准，完善其审批手续后，方可设定抵押担保。

3.国有划拨土地使用权的抵押。国土资源部《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》指出：“根据国家有关法律法规的规定，现将国有划拨土地使用权抵押登记中的有关问题通知如下：以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》规定：如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十条和《中华人民共和国担保法》第五十六条的规定，抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。但纳入国家兼并破产计划的国有企业，其以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，应依据国务院有关文件规定办理。《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》规定：“企业破产时，企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得首先用于破产企业职工安置；安置破产企业职工后有剩余的，剩余部分与其他破产财产统一列入破产财产分配方案。”

从上述规定可以看出，划拨国有土地使用权可以抵押，但是，可以抵押不等于没有风险，对于国有划拨土地使用权的抵押存在的风险有：

第一，拍卖、变卖所得价款应先缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权，因此，剩余价值有可能小于借款人所欠的本息。

第二，对于纳入国家兼并破产计划的国有企业，依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得首先用于破产企业职工安置，如果有剩余，才能优先受偿，因此，剩余部分有可能不能足额偿还债务。

第三，对于国有划拨土地使用权处置时，比较麻烦，有的地方的国土资源管理部门不积极配合，因此，国有划拨土地使用权的抵押权的实现比较困难，即使实现，成本也较高。

4.未经同意以共有人财产设定抵押。共有财产是指两个以上的人对同一个财产享有所有权。对以共有财产抵押担保的，按照共有财产共同处分的原则，应该经各共有人的同意才能设立担保。否则，共有财产部分抵押无效。抵押担保中共有财产抵押的多见于夫妻共有财产和家庭共有财产。

5.未经同意以他人财产设定抵押。未经所有权人同意就擅自抵押的，不但抵押担保行为无效，且构成侵权。所以，以他人财产抵押，必须经他人同意，并办理有关法律手续，方能有效。实践中有的以欺骗手段骗得他人财产，并假冒他人之名进行抵押担保。有的所有权人同意并提供其财产让他人做抵押，但未办理有关手续，一旦要处理抵押物时，便假托自己不明真相，否定自己曾同意抵押担保的事实。

6.一物多次抵押。借款人向银行申请贷款时，用同一财产为抵押物向一家或几家金融单位设定抵押，以至于所获取的贷款数额远远超出了抵押物价值。一旦借款人发生信用危机，抵押物难以偿付贷款，造成信贷资金损失。

四、抵押贷款法律风险防范措施

以上案例中的抵押贷款有的是未对抵押物评估、有的是未对抵押物登记、有的是房地产两证不全、有的是合同签订不规范，有的是贷款借新还旧或是贷款展期未告知抵押人等等，但都是抵押手续与现行规章制度、法律规范要求之间存在一定的差距，最终是因为法律原因而形成风险，银行资产没有得到我国《担保法》、《公司法》、《合同法》等法律法规的保护，主要原因是银行信贷管理中对法律这一块重视还不够，信贷操作员平时在操作程序、操作手续上不够规范，造成这些抵押贷款在今天这个法治社会因各种法律因素而形成损失。

信用社应挖掘思想根源，充分认识贷款法律风险，从信贷人员法律知识、贷款操作程序、贷款主从合同法律有效性、贷后管理与市场紧密结合等方面切实保证抵押贷款抵押真实、有效、充足，防范信贷资产损失的法律风险。

（一）强化信贷人员法律素质

特别是新《公司法》、《中华人民共和国担保法》、《合同法》、《经济法》及银监局、人民银行相关法律指引等法律方面知识内容量大，涉及领域多，建议信贷队伍中要充实法律人员，解决信贷人员业务较为单一，对法律风险认识不到位的现状。

把好抵押物评估关，这是确保抵押物足值、确定贷款额度的关键环节。在实际操作中，银行一般要求抵押人提供商业评估机构出具评估报告，并根据评估价值按70％确定其借款合同贷款额。这就要求银行信贷人员认真审查评估的真实性和准确性，防止蓄意抬高评估价值。银行发放抵押贷款时，要提示借款人向有资质的评估机构进行评估，并要提供告知函，以向评估公司说明资产评估用于办理贷款的真实用意，以促使评估公司从市场法、收益法、成本法等中选用合适的评估方法，如果日后发现抵押物评估值与当时失真较大，要追究评估公司责任。

（二）规范抵押贷款操作程序

及时办理抵押登记，针对不同的抵押物，依据法律的规定，及时到相应的登记机关办理抵押登记，以保证抵押的有效性。首先，严格按各项信贷制度要求办理贷款，应该是先报批，同意后先进行抵押登记、保险、公证等手续办理，然后发放贷款，严禁逆程序操作。因为逆程序操作不仅存在道德风险同时还埋下法律风险隐患，而严格按贷款程序办理贷款能确保贷款发放在抵押登记之后，抵押期间长于贷款期间，从而规避法律风险。

特别是贷款借新还旧，贷款展期的一些操作程序与手续一定要规范，签订的合同要规范，如一笔贷款办理借新还旧，应重新签订贷款合同，且合同中应明确贷款用途为借新还旧，应重新签订抵押合同，重新对抵押物办理登记手续，以防范抵债权人以不知情为由提出抗辩；以第三人财产抵押办理的贷款办理展期的，应取得原抵押人“同意展期”证明文件；新公司法出台后发放的贷款要特别注意新公司中关于贷款及贷款抵押要有董事会决议的规定，一是要注意有无董事会同意贷款及同意抵押的决议，二是董事会决议是否有效、合法，即是否符合公司自身章程规定、符合国家有关法律等等。总之，从贷款存档资料手续看应做到齐全、完善，没有法律瑕疵，受到法律保护。

（三）确保贷款主、从合同有效

信用社应对现有的有关信贷合同文本进行进一步完善，保证新发放贷款全部使用新制式信贷合同文本；二是抵押贷款合同是贷款合同的从合同，主从合同要有链接条款，主、从合同都应该签章齐全、有效，确保抵押担保真实、有效。对于历史原因形成有瑕疵的抵押贷款责成专组进行过堂，完善合同、补充抵押物等抵押手续。三是进一步完善并理顺办理贷款流程，建议设立专门的法律部门，明确职责，对所有贷款合同要经法律部门审查后，出具法律意见书方可对外正式签订，杜绝因合同签订不规范，抵押登记不合规等原因而导致的抵押无效等现象，最大限度地把法律风险控制在银行内部。