对梁治平《“事律”与“民法”之间——中国民法史研究再思考》一文的思考

作者：陈冬辉

一、文章的基本观点

文章主要对法学学者在研究中运用现代概念、范畴及分类去对中国历史上是否存在民法进行辨析的做法进行了评价.

根据作者的观点，中国古代法与民法这样的现代概念只不过是特定条件下人类面对共同或类似问题时的不同应对，以及因此而产生的不同经验，二者虽然由于历史原因呈现出不同的面貌，但是二者根源上的相通之处可以为不同文明之间的对话、沟通和了解提供可能。因此，首先应当承认在历史研究中使用现代概念、范畴和分类是不可避免的，也是必要的和有益的，但是在不同经验的观照下去深入认识和理解另一种文明时，应当明确区分事实与规范、功能与意义两个层面，避免出现研究因为当代人的偏见以及研究者的个人喜好等原因形成对历史的遮蔽和扭曲。以探究中国古代是否存在民法为例，应把源于西方的民法等现代概念作为一种参照去对中国法进行观察分析，通过审慎的比较和深入的分析，辨析不同传统的同中之异、异中之同，从中国历史上是否存在民法深入到中国古代相对于西方这种法律体系为什么选择了另一种应对方式的思考。

二、文章论证的展开

文章首先指出，将源于西方的民法等现代概念用于研究中国历史上是否存在民法并探寻民法的痕迹，是一个近代法律学上的问题、 一个比较法上的问题，同时也是一个建立现代法制过程中的问题。

文章分别从实践家的立法立场、司法立场以及研究者的观察三个角度剖析古、近代民法的发展足迹。从实践家的立法立场上看，立法者注重实践，讲求实用，以解决实际问题为基本考量；从实践家的司法立场上看，则更注重现象的描述、区辨及解释。通过大量史实引证，作者对清代民律与民国民事实体法的发展历史进行还原与厘清；在对近代学者梁启超、日本学者浅井虎夫的著述的分析中，作者指出“中国固有民法”从一开始就难以摆脱其暧昧、可疑和残缺不全的性质。

随后，作者对汉学家宋格文、徐世虹老师、张朝阳博士的文章进行了分析，并对张朝阳博士著述的《中国早期民法的建构》一书中关于“民法史”研究的内容做了重点讨论。作者提到书中在早期“民法”专门词汇之外，总结出“名分”、“直”、“民－私”等所谓民法核心概念，并引出作者对这些字词的详细解释。“名分”是指以一定的名义占有一份合法权益；“直”是指对事实的如实描述；而“民－私”则意味着非官方的场域。这些概念是早期民法体系的基点，一切民法规则

都是建立在这三个概念之上。民法适用于“民－私”领域内的利益纷争，这些纷争可以被理解为“名分”之争。“名分”不定，纷争不止；“名分”一定，各安其分。维护“名分”的法律手段就是诉讼。诉讼本身又可以被抽象为依法理来求“直”，“直”则获胜。所以这三个概念表明，早期民法并不是凌乱的规章堆砌，而是具有相当程度的抽象能力与理性倾向。

最后，文章提出，当把现代法律概念用于中国古代民法的历史研究中时，应将其视为一个弹性的参照标准，躲避法律东方主义的双重陷阱，而是要超越法律东方主义，保持谦逊的态度对自己进行反省，辨析不同传统的同中之异、异中之同，进而深化和丰富我们对于研究对象的认识和理解，而这条道路道阻且长。

三、文章所使用的基本理论工具

（一）引用论证

无论是在介绍实践家与研究者的对我国古、近代民法发展历史的剖析时，还是在对我国法律的历史发展过程进行梳理时，文章都引用了大量古今学者的论述向读者展示我国古代的民刑观，展现了中国古代的很多民法观念。

此外，在对宋格文、徐世虹。张朝阳等学者的观点及著作进行评析与展示时，更是通过引用还原原文，令读者了然文章所支持的与所批驳的观点的具体内容，为文章的说理增强了说服力与观点支撑。

（二）举例论证

在论及中国学者“发现民法”的尝试时，文章以学者张朝阳的《中国早期民法的建构》一书为主要讨论对象，通过先立后破的论证方式对“民法史”研究进行了更具体深入的思考。

通过对书中主要观点的介绍，文章首先肯定了本书以重构与解读的研究方法，立足于中国早期法律概念与实践，本土化的展现了中国早期民法体系，具有一定的学术价值。但是文章又在指出本书言语矛盾之处后对其存在的不足进行了分析，从而将作者对运用现代概念、范畴对中国民法进行研究的观点引出并进行阐述，即对中国古代民法故事的研究必须注意法律东方主义的陷阱，要想解决在本国产生的各种问题，当代学者应该沿着中国社会变迁来理解中国民法，而不是一味对他国民法发展成果进行借鉴。

四、文章引用了作者之前所不熟知的理论（包括跨学科的理论）

法律东方主义。作为一个法律人，在阅读梁治平先生的这篇论文时对法律东方主义这个词汇的理解处在一个很朦胧的阶段，大概能够理解其所表达的含义，但是还不能用自己的语言将其复述出来，因此去查阅了一些学者关于法律东方主义的讲座。

法律东方主义是一个学术概念，最初由爱德华·赛义德（Edward Said）在其著名的作品《东方主义》（Orientalism）中提出。法律东方主义指的是对东方（包括亚洲、中东和非洲等地区）法律、法律制度和法律文化的研究和描述中存在的西方优越主义或偏见。

法律东方主义认为，西方学者由于其特定的历史、政治和文化背景，对东方地区的法律和法律文化持有一种歧视性的观点和态度。这种观点可能包括将东方看作是野蛮、落后、不文明的，而将自己的法律体系视为先进、文明和高尚的。法律东方主义强调，这种西方想象中的“东方他者”并不真实，反映了西方对其他文化的刻板印象和误解。

法律东方主义的存在对于跨文化法学研究来说是一个重要的问题。它呼吁学者们在研究和比较不同法律体系和文化时保持客观、公正和平等的态度，避免将自己的价值观或文化观念强加于他人。同时，它也鼓励东方学者在法学领域中发声，为自己的法律制度和法律文化争取平等的表述和理解。

法律东方主义作为一个学术化的概念，本质是指建构西方想象宋芳的一种话语体系。法律东方主义根植于东方主义之上，在这种话语支配之下，中国被视为非主体，永远处于一个非法的状态，不具有对话资格，它隐含了一种具有歧视性的文明等级论，因此应在关于中国古代民法的历史研究中予以克服。

五、笔者读后对文章的困惑或不解

（一）中国如何构建一套自己的民法概念体系？

针对该问题，笔者也进行了资料的查阅。

中国在构建自己的民法概念体系时，通常遵循以下几个主要原则：

1.坚持中国特色社会主义道路：中国的民法概念体系必须符合中国特色社会主义的制度和发展方向。这包括尊重人民意愿、保护基本权利、维护社会公平正义等核心价值。

2.吸收借鉴国际经验：中国在构建民法概念体系时会吸收借鉴国际上的法治经验和发展成果，尤其是在涉及经济领域、知识产权等方面取得的先进实践。

3.结合中国传统文化和法律文化：中国拥有悠久的历史和独特的文化传统，在构建民法概念体系时，通常会结合中国传统的法律价值观念、道德伦理等元素，以保持对本土文化的尊重和延续。

4.法律与现实需求的结合：中国的民法概念体系需要紧密结合当代社会发展和实际需求，关注社会变革的新问题、新挑战，并在法律中对其进行恰当的解决和规范。

5.深入法学理论研究：构建自己的民法概念体系需要深入的法学理论研究，包括对民法原则、权利义务、责任规则、合同法、侵权法等方面的思考和探讨。

中国的民法概念体系的建立是一个长期的过程，涉及多个层面的研究和实践。这需要政府、法学界、学术界、社会各界的共同努力和积极参与，以确保概念体系的科学性、合理性和适应性。同时，法律的制定与修订也需要充分考虑公众的知情权、参与权和表达权，以保障法治的公正性和可行性。

（二）东方主义如何从中国的知识中走出来？

东方主义从中国的知识中走出来需要采取一系列措施，如下所示：

1.学术独立思考：中国学者在研究和发表有关中国的知识时，应该避免盲目接受西方观点和框架，而是保持独立思考。他们可以借鉴西方学术成果，但需要审慎评估并结合中国的具体情况，发展适合本土的理论框架和研究方法。

2.增强跨文化对话：中国学者应积极参与国际学术交流与合作，与全球学者进行跨文化对话。这样可以促进不同文化之间的相互理解，打破东西方之间的壁垒，避免片面或扭曲的理解。

3.加强中国法学研究：中国的法学界应加强对本土法律制度、法律文化和法律传统的研究。通过深入研究和理论构建，能够从中国的知识体系中产生更多具有独创性和实践价值的法学成果。

4.推动知识输出和传播：中国学者应积极推动中国的知识在国际舞台上的输出和传播。这包括将中国法律和法律制度的研究成果以符合国际学术规范的方式发表在国际期刊上，并积极参与国际学术会议等学术活动。

5.培养跨文化素养：中国学者需要增强自身的跨文化素养，了解其他文化的历史、语言、价值观念等，以便更好地理解和传播中国的知识。这也有助于建立平等、开放和相互尊重的国际学术环境。

总的来说，要使东方主义从中国的知识中走出，需要中国学者在学术研究、学术交流和学术传播等方面积极参与和努力，同时保持独立思考，为中国知识的国际化做出贡献。

六、针对这些困惑，笔者的解决思路

1.阅读相关文献及著作在对梁治平这篇文章进行阅读的过程中，经检索发现先生曾就这篇文章开过以《寻觅“民法”的踪迹》为主题的讲座，担任与谈人的还有李栋、武乾、陈会林、陆剑等学者教授，他们不光在会上发言，并围绕该主题发表了多篇文章，如李栋的《超越依法裁判的清代司法》，可供像我一样存在困惑的读者去研读并寻找答案。此外，被梁治平先生在本文中作为重点研究对象的《中国早期民法的建构》一书也并不是难以获得，本书立论明确史料翔实，可以通过阅读原著再对文章进行更深入的思考。

2.梳理相关理论。搜集和阅读相关理论研究与专家评论，梳理针对中国古代是否存在民法这一备受争议的问题存在的不同观点学说，通过对其他相关理论文献的比较、分析，在此基础上深入展开思考与研究，以不同视角分析问题，理清思路。