涉电子商务平台知识产权案件的相关解析之平台提供者的过错与判断标准

作者：余雅玢

一、归责原则

要确定平台提供者的民事责任，首先要解决的是以何种依据确认和追究侵权行为人的民事责任，即按照什么标准承担侵权责任。通说认为，侵权归责原则包括过错责任原则、无过错原则和公平责任原则。电子商务中平台提供者的归责原则，我们认为应适用过错责任原则，原因是：（1）法律依据。根据我国《民法典》第一千一百九十五条：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。（2）技术现状。在目前技术条件下，平台提供者难以实现对网络平台的全面监控与检索，作为平台提供者权利与义务应对等。（3）政策考量。电子商务作为新兴的行业，在目前阶段应予以扶持，引导规制该行业的发展，让更多的公众享受电子商务发展带来的成果。事实上，最高法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中明确指出，“应妥善处理网络服务提供者侵权过错与一般侵权过错的差别，凡网络服务提供行为符合法定免责条件的，网络服务提供者不承担侵权赔偿责任；虽然不完全符合法定的免责条件，但网络服务提供者不具有过错的，也不承担侵权赔偿责任”。（4）域外参考。美国白皮书《知识产权与国家信息基础设施：知识产权工作组的报告》采用无过错原则的建议，遭到了美国许多学者激烈的反对，很快即被否定。因此，平台提供者只有存在过错的情况下，才承担侵权责任。

二、过错的判断标准

在坚持过错责任原则的前提下，司法实践中对过错的认定标准存在较大差异。以火鸟案为例，原告取得了韩国电视剧《火鸟》在中国大陆的音像版权，但发现淘宝网上有多种盗版《火鸟》压缩碟出售，遂起诉淘宝公司和支付宝公司。淘宝公司在接到起诉状副本后删除了网站上有关该电视剧所有信息。一审法院与二审法院的裁判理由基本代表了当前司法实践中对过错认定的不同观点。包括：

1.对注意义务内涵的理解

平台提供者应否承担一定程度的事先注意义务。一审法院认为由于提供信息传播交易平台服务的目的在于获取经济利益，因此按照权利义务相适应原则，应当给平台提供者设置一定的注意义务，即应当进行一些必要的审查，并采用一些过滤技术防止不合法乃至侵权的信息传播，及时删除一些明显的侵权信息。根据《音像制品管理条例》，国家对音像制品的销售实行许可证制度，平台提供者应审查音像制品销售信息发布者是否具有相应的资格。二审法院则认为在没有相关权利人提出异议的情况下，淘宝公司无从知晓和判定某些网店卖家发布的销售信息存在侵权，也无法从众多网店卖家中查明本案的两个卖家构成侵权。即电子商务平台提供者仅在收到相关权利人异议的情况下，才知晓侵权的可能性，对商品信息不承担主动的事先审查义务。

2.对“知道或应当知道”标准的把握

一审法院认为用户在淘宝网上发布的销售信息涉及被文化部通知明令禁止的压缩碟，在长达半年的时间里，淘宝公司应该知道网店卖家的侵权行为而未采取任何删除措施，应承担帮助侵权责任。而二审法院认为，在没有相关著作权权利人提出异议的情况下，淘宝公司无从知晓和判定某些网店卖家发布的销售信息存在侵权。

3.违反管理性规范是否作为过错的判断标准

一审法院认为网店卖家违反了《音像制品管理条例》的规定，不具有销售音像制品的资质，且发布的销售信息涉及被文化部通知明令禁止的压缩碟.作为平台提供者的淘宝公司未予审查，存在过错。二审法院认为，由于文化部的通知并非法律或行政法规，淘宝公司未据此审查网店卖家的使用行为并不能证明其对网店卖家可能存在的侵权行为在主观上明知。因此认为淘宝公司不存在帮助侵权的行为，其在接到起诉书副本后即删除有关信息，履行了作为一个网络服务提供者的基本义务。

基于上述案例，对平台提供者过错的认定，应坚持客观过错的判断标准，从行为中检验、判断平台提供者主观上是否有过错。《侵权责任法》第三十六条第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”《信息网络传播权保护条例》第二十二条第（三）项规定：“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权。”从上述法律条文的表述上分析，平台提供者构成侵权的过错标准应当以“明知”或“应当知道”特定直接侵权行为存在为标准。所谓“明知”，指对于侵权行为存在明确的、实际的认知状态；所谓“应当知道”，指通过相关的事实与标准可以推定其应当认识到侵权行为。

（1）“明知”的认定。由于平台提供者一般不可能知道买卖双方交付的商品的具体内容，故通常情况下，对每一次具体销售行为乃至卖家侵权行为而言，平台提供者是不明知的。当然对于是否“明知”，应由权利人举证，依个案判断。司法实践中，对权利人而言，证明平台提供者“明知”侵权事实的最佳方法，莫过于向其发出有效通知，告知其侵权行为的具体信息。

著作权领域的《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任……（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”。学界将上述“通知一删除”规则（也有称为“提示规则”）称为避风港规则，即平台提供者接到通知后及时删除被诉侵权产品信息，则不承担赔偿责任。

需要指出的是，存在“通知”是判断“明知”的充分条件，但并非前提条件或唯一条件，换言之，“通知一删除”规则属于责任限制规则而非侵权判断规则。最早系统规定该规则的美国《千禧年数字版权法》第二部分“在线版权侵权责任的限制法”，对网络服务商在从事特定活动时的版权侵权责任作了限制。“通知—删除”程序的首要目的，在于鼓励网络服务商积极拓展新市场以提高网络的效率、品质和范围，而不必担心因此承担的侵权责任。有权威人士也指出，该制度“使网络技术服务提供者有可能通过履行某些义务而被免除连带赔偿责任”。因此，“通知—删除”规则的设计，目的在于限制网络服务提供者的责任，为其提供一个确定的“避风港”。

（2）“应当知道”的认定。“应当知道”是一种推定认识。美国《千禧年数字版权法》确立了“红旗标准”来认定平台提供者是否“应当知道”。所谓“红旗标准”，是指如果他人实施侵权行为的事实已经像一面鲜亮的红旗在网络服务提供者面前公然飘善良诚信之人明显能够发现，而网络服务提供者装作看不见侵权事实，法院同样能认定其应知侵权事实的存在。美国的“红旗标准”不失为认定平台提供者“应当知道”侵权事实存在的合理依据，但“红旗标准”主观性较强，难点在于如何判断相关事实或情况是否构成“红旗”。

我们认为，关于“应知”，应当以“合理注意义务”为标准，即通过判断行为人是否违反注意义务来间接认定主观上是否有过错。所谓注意义务，是指行为人在社会交往中具有客观必要之谨慎，并采取合理措施避免危险发生的义务。现代各国侵权法均认可了一个原则：导致赔偿责任的是对具体情况下必须施加的注意义务标准的偏离。司法实践中，法院在判定平台提供者是否存在过错时，考察的前提就是其有无注意义务，如应履行必要的注意义务而未履行，即认定其存在过错。

平台提供者的“合理注意义务”包括与技术发展水平相当的用户身份审查义务和商品信息审查义务。商务部《关于网上交易的指导意见（暂行）》对电子商务平台的义务作出了比较详细的规定，其中包括服务提供者应注意监督用户发布的商品信息、公开论坛和用户反馈栏中的信息，依法删除违反国家规定的信息。

值得注意的是，平台提供者不承担一般性的知识产权事先注意义务。最高法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中指出：要根据信息网络环境的特点和实际，准确把握网络服务提供行为的侵权过错认定，既要根据侵权事实明显的过错标准认定过错，不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务，又要适当地调动网络服务提供者主动防止侵权和与权利人合作防止侵权的积极性。此精神有利于促进信息网络技术的创新和商业模式的发展，也与欧美国家的做法一致。排除了一般性的知识产权事先注意义务，在个案判断平台提供者应承担注意义务时，除法定义务外，还应当考虑以下两个因素：第一，权利本身的明确性、公开性及知名度。知识产权越明确、越公开、越知名，平台提供者的注意义务就越高，过错也越容易判断。第二，不同类型的平台提供者对具体交易的介入程度。第一类：购物型网站，（1）只提供工具性服务，如淘宝集市。平台提供者基本保持技术中立的地位，其注意义务只限于采取技术措施屏蔽违反国家规定的信息，例如黄、赌、毒等违法信息；（2）以正品保证、消费者保障等方式介入的，如天猫。因其站内经营者须达到平台提供者要求的经营规模、品牌，进行一定的筛选或合作洽谈，交纳一定数量的保证金、技术服务费等，客观上，平台提供者能够进行特定的初步审查，因此其注意义务也稍高，应在准许进入平台时对站内经营者进行初步的资质和知识产权审查；（3）招揽卖家销售某商品或服务的团购网站，如糯米网。因该类平台往往主动招揽卖家并进行合作洽谈，收取中介费用，且每期推出几个商家，并对其商品或服务进行推销甚至品质保证承诺，对交易的介入程度更高，其注意义务也相应提高。

第二类：信息发布型平台，如中国铝业网。平台提供者仅仅是广告宣传的发布场地，具体交易则在线下进行，此类平台的提供者对信息不进行编辑、修改，也不了解信息的具体内容，因此其注意义务与只提供工具性服务的购物型。