论故意伤害和故意杀人的界限（一）

作者：许学斌

  根据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条的规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑，而故意伤害是根据第二百三十四条【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。但是在实践中经常存在一些实践，很难去区分两者的界限和区别，下面是笔者自己的关于本问题的一些思考和看法。

判断问题本质就是一个主观问题——是司法人员的主观认识；同时，判断的对象也是主观的——是判断行为人的主观心态。既然是本质上的主观问题，就是一个不同司法人员、专家学者可以根据自身学识和经验作出不同判断的问题。这样的问题，在根本上就是一个如果仅从问题本身出发去研究、解决，必然会存在争论，没有客观统一标准的问题。虽然两罪在理论上的区分标准、区分方法明确、简单，但在司法实践中，至今，对一些具体案件究竟是定故意伤害罪还是故意杀人罪还常常会出现分歧意见。

笔者认为，对这类案件，如果争议较大，难以统一认识，有必要转换思路，跳出单纯从构成要件进行分析的藩篱，运用政治智慧，从有利于贯彻宽严相济的政策精神、有利于修复遭犯罪破坏的社会关系、有利于促进社会和谐、争取案件处理取得更好社会效果的角度出发，来思考、解决问题。

  具体而言：其一，对于因一时激愤而突发起意行凶的案件，如果在定性人存在较大争议，原则上应以故意伤害（致死）罪论处。其二，对于因民间纠纷激化引发的行凶案件，尤其是被害人也存在过错的案件，如果定性存在较大争议，也应以故意伤害（致死）罪论处。其三，对于下级法院已作出判决，上级法院在二审或者复核期间认为定性存在疑问的。一般而言：（1）如果量刑并无不妥的，不宜仅为定性问题作出改判。（2）如果量刑失重，则可考虑将原判认定的故意杀人罪改判为故意伤害（致死）罪，并同时对刑罚作出相应调整。（3）对于检察机关以定性不准、量刑畸轻为由提起抗诉的案件，如经审查认为量刑并无不当的，不宜单纯改变定性；反之，只有量刑确属畸轻，方宜考虑改变定性，并同时对量刑作出相应调整。以上只是从故意伤害致死与间接故意杀人的区分展开讨论，类似的问题还有不少，例如自首的认定。

实践中，对一些具体个案中的被告人，如果仅从法律、司法解释规定的成立条件分析，很难达成其行为应否认定自首的一致认识，这时，就应站在更高的层面，以宽严相济、严格控制死刑的政策精神为根本指导，以立法关于自首规定的基本精神为依据，运用政治智慧，对案件作出适当的处理。此外，数人共同致一人死亡的案件中，当具体致死人的责任难以分清时，是因各被告人都有致死责任，对其都予重判，还是考虑案件具体情况，因责任相对分散而均判处较轻刑罚等等问题的处理，也应当遵循这一思路。《切实贯彻宽严相济刑事政策 全力促进社会和谐稳定》最高人民法院法官著述故意伤害致死，犯罪分子只有伤害的故意，致人死亡是过失所致。在这种情况下，行为人应当对超出他的伤害故意的死亡后果负罪责。故意伤害致死与直接故意杀人的共同点是：在客观上都造成了被害人死亡的后果，在主观上都有犯罪的故意。但两者故意的内容不同：前者是伤害的故意，后者是杀人的故意。因此，分清这两种犯罪，在于查明行为人是否具有非法剥夺他人生命的故意。在此基础上，分别不同情况处理：（1）明显地具有杀人的故意，实施了杀人的行为，造成死亡结果的，应按故意杀人定罪。其中，杀人未遂，只造成伤害结果的，按故意杀人的未遂犯处罚。（2）明显地只有伤害的故意，实施了伤害的行为，造成伤害结果的，应按故意伤害定罪。其中，致人死亡的，按故意伤害罪（致人死亡）处罚。（3）凡因打架斗殴或者群众之间因民事纠纷引起械斗而致人死亡的，除行为人有明显的杀人故意，应按故意杀人定罪外，一般可按故意伤害罪（致人死亡）处罚。因为打架斗殴双方都是出于主动，而且处于互殴的运动状态，一时情急、失手，就可能造成对方死亡。（4）对有些案情复杂，是故意杀人还是故意伤害致死一时难以区分，内部分歧意见很大的，为了慎重起见，可以按故意伤害罪（致人死亡）论处。故意伤害致死与间接故意杀人的区别主要在于故意的内容不同。间接故意杀人，是明知自己的行为会造成他人死亡的结果，并且放任这种结果的发生；而故意伤害致人死亡，只是损害他人身体健康，对死亡结果的发生，既不希望，也不放任，而是一种过失的心理状态。对于无故寻衅，动辄用刀子捅人的突发性案件，如何认定其犯罪性质，在刑法学界和司法实 践中都有不同的看法。我们认为，凡突然持械行凶的，虽然并不像预谋杀人那样有明显的杀人目的，但其特点是不计后果，不顾被害人死活。在这种情况下，一般可按其实际造成的结果定罪。如果被害人没有死亡，可按故意伤害论处；如果被害人死亡，则可按间接故意杀人论处。因为，不论犯罪行为在客观上造成的是死亡的结果还是伤害的结果，都在行为人的犯意之内。这样，就把行为人主观上对会发生的后果的放任，同客观上造成的实际后果统一起来了，体现了在认定犯罪上主客观相一致的原则。如果间接故意杀人和故意伤害致死的界限确实难以分清的，可按故意伤害致死认定。故意杀人与故意伤害案件中宽严相济政策的把握最高人民法院审判业务意见（一）注意区分两类不同性质的案件故意杀人、故意伤害侵犯的是人的生命和身体健康，社会危害大，直接影响到人民群众的安全感，最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》）第7条将故意杀人、伤害案件复杂多样，处理时要注意分别案件的不同性质，做到区别对待。实践中，故意杀人、伤害案件从性质上通常可分为两类：一类是严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的案件，如极端仇视国家和社会，以不特定人为行凶对象的；一类是因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件。对于前者应当作为严惩的重点，依法判处被告人重刑直至判处死刑。对于后者处理时应注意体现从严的精神，在判处重刑尤其是适用死刑时应特别慎重，除犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、人身危险性极大的被告人外，一般不应当判处死刑。对于被害人在起因上存在过错，或者是被告人案发后积极赔偿，真诚悔罪，取得被害人或其家属谅解的，应依法从宽处罚，对同时有法定从轻、减轻处罚情节的，应考虑在无期徒刑以下裁量刑罚。同时应重视此类案件中的附带民事调解工作，努力化解双方矛盾，实现积极的“案结事了”，增进社会和谐，达成法律效果与社会效果的有机统一。《意见》第23条是对此审判经验的总结。

  此外，实践中一些致人死亡的犯罪是故意杀人还是故意伤害往往难以区分，在认定时除从作案工具、打击的部位、力度等方面进行判断外，也要注意考虑犯罪的起因等因素。对于民间纠纷引发的案件，如果难以区分是故意杀人还是故意伤害时，一般可考虑定故意伤害罪。（二）充分考虑各种犯罪情节包括犯罪的动机、手段、对象、场所及造成的后果等，不同的犯罪情节反映不同的社会危害性。犯罪情节多属酌定量刑情节，法律往往未作明确的规定，但犯罪情节是适用刑罚的基础，是具体案件决定从严或从宽处罚的基本依据，需要在案件审理中进行仔细甄别，以准备判断犯罪的社会危害性。实践中，故意杀人、伤害案件的被告人既有法定或酌定的从宽情节，又有法定或酌定从严情节的情形比较常见，此时，就应当根据《意见》第28条，在全面考察犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断。（三）充分考虑主观恶性和人身危险性《意见》第10条、第16条明确了被告人的主观恶性和人身危险性是从严和从宽的重要依据，在适用刑罚时必须充分考虑。主观恶性是被告人对自己行为及社会危害性所抱的心理态度，在一定程度上反映了被告人的改造可能性。一般来说，经过精心策划的、长时间计划的杀人、伤害，显示被告人的主观恶性深；激情犯罪、临时起意的犯罪，因被害人的过错行为引发的犯罪，显示的主观恶性较小。对主观恶性深的被告人要从严惩处，主观恶性较小的被告人则可考虑使用较轻的刑罚。人身危险性即再犯可能性，可从被告人有无前科、平时表现及悔罪情况等方面综合判断。人身危险性大的被告人，要依法从重处罚。如累犯中前罪系暴力犯罪，或者曾因暴力犯罪被判重刑后又犯故意杀人、故意伤害致人死亡的；平时横行乡里，寻衅滋事杀人、伤害致人死亡的，应依法从重判处。人身危险性小的被告人，应依法体现从宽精神。如被告人平时表现较好，激情犯罪，系初犯、偶犯的，被告人杀人或伤人后有抢救被害人行为的，在量刑时应该酌情予以从宽处罚。未成年人及老年人的故意杀人、伤害犯罪与一般人犯罪相比，主观恶性和人身危险性等方面有一定特殊性，在处理时应当依据《意见》的第20条、第21条考虑从宽。对犯故意杀人、伤害罪的未成年人，要坚持“教育为主，惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针进行处罚。对于情节较轻、后果不重的伤害案件，可以依法适用缓刑、或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。对于情节严重的未成年人，也应当从轻或减轻处罚。对于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，一般不判处无期徒刑。对于七十周岁以上的老年人犯故意杀人、伤害罪的，由于其已没有再犯罪的可能，在综合考虑其犯罪情节和主观恶性、人身危险性的基础上，一般也应酌情从宽处罚。（四）严格控制和慎重适用死刑故意杀人和故意伤害犯罪在判处死刑的案件中所占比例最高，审判中要按照《意见》第29条的规定，准确理解和严格执行“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的死刑政策，坚持统一的死刑适用标准，确保把每一起判处死刑的案件都办成铁案。对于罪行极其严重，但只要有法定、酌定从轻情节，依法可不立即 执行的，就不应当判处死刑立即执行。对于自首的故意杀人、故意伤害致人死亡的被告人，除犯罪情节特别恶劣，犯罪后果特别严重的，一般不应考虑判处死刑立即执行。对亲属送被告人归案或协助抓获被告人的，也应视为自首，原则上应当从宽处罚。对具有立功表现的故意杀人、故意伤害致死的被告人，一般也应当体现从宽，可考虑不判处死刑立即执行。但如果犯罪情节特别恶劣，犯罪后果特别严重的，即使有立功情节，也可以不予从轻处罚。共同犯罪中，多名被告人共同致死一名被害人的，原则上只判处一人死刑。处理时，根据案件的事实和证据能分清主从犯的，都应当认定主从犯；有多名主犯的，应当在主犯中进一步区分出罪行最为严重者和较为严重者，不能以分不清主次为由，简单地一律判处死刑。——最高人民法院刑事审判第三庭：《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》，载《人民法院报》2010年4月14日。

   故意伤害罪与故意杀人罪的关系。关于二者的关系，存在两种理论：对立理论认为，杀人与伤害是两个相互排斥的概念，杀人故意排除伤害故意，故杀人不包含伤害。单一理论认为，杀人行为必然包含伤害行为，杀人故意必然包含伤害故意。其一，在不能查明是杀人行为还是伤害行为时，根据对立理论只能宣告无罪，而根据单一理论可以认定为故意伤害罪。其二，在甲以杀人故意、乙以伤害故意共同攻击丙时，即使采取行为共同说，根据对立理论也不构成共同犯罪；根据单一理论可以成立共同犯罪。其三，在行为人起先以伤害故意、后以杀人故意对他人实施暴力，但不能证明是前行为致人死亡还是后行为致人死亡时，根据对立理论，不能使行为人对死亡负责；根据单一理论，可以将该行为认定为一个故意伤害致死。显然单一理论具有合理性。事实上，任何杀人既遂都必然经过了伤害过程，任何杀人未遂也必然造成了伤害结果或者具有造成伤害结果的危险性。故意伤害致死与故意杀人既遂、故意伤害与故意杀人未遂，在结果上没有区别，但故意伤害罪与故意杀人罪在构成要件与责任要件方面的区别相当明显，只是在司法实践中难以认定。刑法理论与司法实践上的各种区分杀人与伤害的观点，都将二者视为对立关系。例如，目的说认为，故意杀人罪与故意伤害罪的区别在于犯罪目的不同；故意说认为，故意杀人罪与故意伤害罪的区别在于犯罪目的不同；故意说认为，故意杀人罪与故意伤害罪的区别在于故意内容不同；事实说认为，区分故意杀人罪与故意伤害罪，应当以案件的客观事实为标准，而不能以犯罪人的主观故意内容为标准。（未完待续）