近年来，王老吉和加多宝的权利纠纷引起了学界广泛的关注。加多宝集团在被授予商标使用许可后的长期经营中，使王老吉品牌价值获得巨量提升，然而在这种情况下，广药集团却不再许可加多宝公司继续使用其商标。面对经营期间王老吉商标的增值，加多宝公司应当是拱手相让，还是全力争取，理论界产生了很大的分歧。商标许可制度是《商标法》第四章规定的重要内容之一，但是现行商标许可制度仅用一个条文加以表述，只是简单的说明允许许可使用、保证质量、示明、备案等内容，对商标许可终止后的增值利益应当如何分配并没有进行规定。随着经济的发展，越来越多的案例暴露出需要解决商标许可增值利益分配这个问题。因此，本文以司法实例“王老吉”商标案为突破口，通过相关理论和司法实践的分析，为商标许可增值利益分配问题的解决提供可行性方案，同时也为商标许可制度的法律完善提供有益的建议。

前言

（一）问题的提出

商标许可制度是商标法的一项重要内容。而我国商标法仅使用一条的篇幅简单规定了注意事项、备案制度等，对商标许可终止后的增值利益应当如何分配并没有进行规定。随着经济活动的发展，越来越多的案例暴露出需要解决商标增值利益分配这个问题。近年来知识产权纠纷案的典型代表“王老吉”商标案引起了学界的广泛关注。随着最高人民法院判决“红罐”包装确认在不损害他人合法利益的前提下，可以由广药集团和加多宝公司共同使用,这一旷世持久的商标之争终于落下帷幕。这是一场因商标使用而产生的纠纷，因其错综复杂的利益纠纷，成为众多学者研究的优秀素材。本文正是以广药集团与加多宝公司的商标纠纷案为例，分析论证在商标许可停止后的增值利益应当如何分配这一司法实践问题。

（二）研究意义与价值

传统的商标许可使用模式的法律规定相对健全，即被许可人利用商标的高附加值获利，而在“王老吉”商标纠纷中的情况恰巧是相反的，也就是广药集团许可加多宝公司使用“王老吉”这个注册商标前，王老吉只是偏安一隅的小众品牌，在全国并没有什么影响，在加多宝经营“王老吉”的17年来已经把“王老吉”经营成全国有影响力的品牌了。随着商品经济的发展，社会专业化程度的不断提高，在可预见的未来这种情况还会增加。包括商标权、著作权、专利权在内的知识产权法律制度因其总是联系到各种学科而显得尤为复杂。我国知识产权立法起步较晚，通常通过司法实践中发现问题，再逐步从理论上升为立法层面的方式加以解决。因此，研究清楚在这种情况下双方的权利义务以及应该如何分配商标许可增值利益，能更好的激励商标许可人和被许可人的积极性，完善商标许可制度，从而促进经济健康有序发展。当前，理论界和司法界关注较多的是在注册商标许可使用时的注意事项及权利义务、注册商标所有人的权利该如何保障、注册商标所有人该如何防范风险。鲜少有人关注商标许可增值利益应该如何分配，这对于被许可人来说是不公平的。如果仅仅严格按照商标许可的要求，不考虑双方的利益衡量的话，对于加多宝公司无疑是很不公平的。在“王老吉”商标案中，最高院从王老吉的历史发展进程、王老吉与加多宝的合作始末、社会公众的认知和公平正义原则角度分析认为，广药集团及其前身公司和加多宝公司均对“红罐”包装的发展发挥了自己积极的作用，如果将此包装判给任何一方都有失公允。因此，最高院认为“红罐”包装可以由双方共同享有并使用。综上，本文想要从在注册商标所有人收回注册商标后，商标许可增值利益该如何分配的角度具体分析，以寻求符合法律公平正义原则的解决途径。

一、商标增值分配的理论依据

（一）知识产权法的立法原则 

知识产权制度的核心立法原则是保护智力创造者的权益。智力劳动的创造者是知识产权得以生存的源泉。从商标使用许可保护制度倾向于保护拥有专有权的注册商标所有人这一现状来看，商标法就是为了保护商标的所有人的权利。商标法对于被许可人的限制大于保护，追根溯源是因为传统的商标许可中，商标的商誉总是商标所有人创造的。比如可口可乐，星巴克，雀巢这些品牌。被许可人是看中了这些品牌已经被创造出来的商誉，从而利用这些品牌的先发商誉来快速进入市场获得收益。在这样的许可模式下，由于商标本身具有巨大价值，法律自然是不会倾向于保护他们。但是因为商品经济的多样化发展，商标许可中越来越多的出现了被许可人创造的后发商誉显著的状况，现行商标法也不能解决这些问题的情况下，就要利用法律的一般原理来解决问题了。现行知识产权法律已经越来越健全，在专利法中就出现了保护后发创新的制度。例如，我国专利法对于建立在原发明创造之上的新发明的保护制度，如果发明人的发明需要依赖于一项已经取得了专利权的未公开的技术，那么国家可以对未公开的技术强制许可。  这说明我国知识产权法是保护创造后发利益的权利人的。如果法律不能维护智力创造者的权益，那么这些创造者就会缺乏创新的动力和热情。在商标许可中，如果法律不能保护创造后发商誉的被许可人，比如“红罐”之争的一审判决，被许可人加多宝公司不仅不能继续使用自己创造培育的外观设计，而且还因使用自己创造的外观设计对许可人进行巨额的赔偿。那么以后的被许可人在使用被许可的商标时，就会有自己创造的劳动成果被他人无偿合法收回的后顾之忧，缺乏培育商标商誉的积极性。虽然被许可人可以通过商标使用许可合同来保护自己的权益，但是法律法规缺乏对此问题的救济条款造成的结果总是不利于整个知识产权进步创新的大环境，背离知识产权立法的初衷。这点也体现在“红罐”之争的二审判决书中。

（二）知识价值理论 

从资产阶级思想家洛克和亚当·斯密到无产阶级思想家马克思都建立了自己的劳动价值理论，这就为我们解释知识产权法律下的商标许可增值利益的分配提供了必要的理论基础。这些理论的共同之处都是说明了劳动创造价值，劳动产品属于劳动者。今天的知识价值理论是近代劳动价值理论的新发展，知识价值理论的社会劳动既包括体力劳动，也包括智力劳动；生产的商品既包括实物形式的商品也包括非物质生产中的无形商品。这些理论已经成为知识产权法律制度中重要的理论依据。现行的知识产权法律制度主要通过登记注册或者许可备案的方式来保护智力劳动成果。例如商标，一旦注册就变成了注册商标，倘若注册商标所有人要将商标许可给他人使用还需进行商标许可的登记备案。虽然我国商标法暂时还没有此项规定，但是根据知识产权法的理论基础来看，劳动者是可以就其体力劳动或智力劳动增加的部分主张权利的。例如，我国专利法中对于职务发明人的保护制度，在单位获得专利权后，单位必须给职务发明人一定的奖励，而且如果此项专利取得后续经济效益，单位还要给发明人合理的报酬。而“王老吉”商标案中的加多宝公司在授权许可的多年里兢兢业业用自己的智力劳动将王老吉的销售量翻了近九十倍。“商标的价值是由商品实现的，商标本身无法产生价值”。“王老吉”商标的价值脱离了这巨大的销量增额就无从谈起。广药集团在收回许可商标时不用付出任何劳动就可以获得加多宝公司的劳动成果，很显然违背了知识价值理论。因此，对商标许可增值利益进行合理分配很显然是必要的。

（三）利益平衡理论 

利益平衡是一种在不同主体之间寻求公平、均衡的价值理念，是一种在方法论中有其自己的独立性的价值判断。美国著名的法学家庞德认为，法学家应当倾尽所能的保护所有的利益并维持他们间的某种平衡。在纷繁复杂的社会生活中，个体的利益之间时刻处在绷紧状态，法律作为利益平衡原则的集大成者，法律的意义不仅是调整、协调各方的利益，更是调节分配不同利益的手段。《商标法》中对商标权的保护，主要体现在对权利人商标专用权的排他性。商标本身只是一个识别标志，其价值并不是视觉上图形、文字，而是其附载于商标背后的商誉。《商标法》第四十三条规定了商标许可制度，要求被许可人应当保证商品质量，但未对许可期间商标增值或减值进行约束。因此，在商标许可纠纷中，纠纷的争端正是商标许可期间商标利益的分配问题。在商标权人一方来看，所谓增值利益只是附载于商标之上的商誉，在让渡商标使用权时，自然将商誉一同转移，在回收商标时一同收回。在商标使用人一方看来，商标许可期间其为增加商标商誉所投入的精力和成本，应当获得商标增值利益的回报。《商标法》保护的是商标本身，对于商标增值利益并没有规定，而利益平衡原则作为一种价值判断方法，在此可以很好的为保护商标被许可人的利益提供理论支撑。

在知识产权中，利益的平衡状态并非永久不变的，而是在此消彼长中保持动态的平衡。在“王老吉”商标案中，广药集团最初通过让渡红罐“王老吉”的生产销售权，获得了丰厚的回报。对于加多宝公司而言，看中的是“王老吉”、“凉茶始祖”这个招牌，而此时“王老吉”商标并非全国知名。此时双方之间的利益基本对等，所以平衡的状态稳定的持续了数年。由于加多宝公司的卓越营销，红罐王老吉迅速走红，销售利益猛增，此时加多宝公司获利的数额与广药集团获得的商标许可费用之间差距越来越大，利益的平衡被打破，双方就此不欢而散。对广药集团而言，商标的巨大商誉与到手的商标许可费用不成比例，应当追加许可费用。但是广药集团只看到利益的增值，却忽略了增值的过程，正是加多宝公司将“王老吉”商标的商誉做强，对此带来的增值利益，加多宝公司理应享有。况且商标许可到期后，广药集团能同样获得巨大的商标增值利益，而加多宝公司却将瞬间失去所有的利益。因此，基于利益平衡原则，应当赋予加多宝公司享有增值商誉的权利。在看待加多宝公司移植商誉的问题上，首先其行为并不违反《商标法》第四十三条关于商标使用许可的规定，加多宝公司不仅没有生产劣质产品，反而使商标价值获得巨大提升。其次，《反不正当竞争法》第二条明确规定，“不正当竞争行为”是违反规定，扰乱市场秩序，损害其他经营者或者消费者利益的行为。“王老吉”商标案中，加多宝公司移植商誉的行为，最多是将部分商誉转移到“加多宝”商标之上，这种行为有合理性也符合价值判断，并不违反《反不正当竞争法》的规定。

二、商标增值分配的法律依据

针对商标许可增值利益分配的问题，笔者试图通过具体的法律制度论述商标增值分配的合理性。知识产权作为一种对世的无形财产权，其立法思路无疑受到了民法理论的影响。

（一）添附制度 

“添附指物主各异的动产与不动产附合、动产与动产附合、动产与动产混合及动产加工，即因物与他物结合，或因加工成为新物。”  我国法律主要在民通意见房屋租赁以及抵押物返还的部分规定了添附制度。根据规定，添附物的返还主要以约定为原则，协商不成的可以拆卸的分别归属于物权所有人，不可拆卸的由主物所有人折价赔偿给添附物所有人。由于早期的知识产权法律立法时归类于民法学的范畴，而有些学者认为知识产权是一种准物权，所以可以把物权法上一些制度类推适用到知识产权法律当中。在注册商标所有人收回注册商标的使用权的同时，可以将商标许可增值价值部分予以返还，类似于物权法中的“添附”制度。在“王老吉”商标案前就有学者提出用物权法中添附制度解决商标法中的问题。在商标许可中，商标所有人把注册商标的使用权让渡给被许可人这个事实类似于房屋租赁，注册商标相当于被租赁的房屋。被许可人在经营许可商标期间，其商誉产生了巨大增值，类似于房屋租赁人给房屋进行了添附使得房屋价值增值。按照这个逻辑，商标许可停止后，许可人在收回商标时要返还给被许可人增值的利益。适用到“王老吉”商标案中，广药集团最初与加多宝公司签订商标使用许可合同时适用的许可方式是独占使用许可。就算其后王老吉公司自己推出凉茶时也是使用的和加多宝公司红罐包装完全不同的绿盒包装，因此可以说在许可停止后商标许可增值部分完全是加多宝公司独立打造的。加多宝独立打造出的后发商誉如同添附的增值，因此按照物权法添附制度，广药集团在收回“王老吉”商标的同时，需要把添附的增值部分折价返还给加多宝公司。

（二）优先许可制度

我国民法领域的优先权有多重含义。例如，优先使用权、优先购买权、优先受偿权、优先承包权、优先租赁权、知识产权优先申请权。而这里的优先权指的是房屋租赁中的优先购买权，即房屋租赁期届满后，如果房屋所有人需要转让该房屋，原承租人享有同等条件下的优先购买权。有学者认为可以参考民法中的优先权制度来解决商标许可增值分配的问题。把优先购买权运用到商标法上的意思就是说，在商标许可中，当商标使用许可合同期限届满许可人收回商标使用权后，如果商标所有人对该商标进行转让或再次许可，原被许可人可以享有同等条件下优先被许可的权利。如果广药集团在收回“王老吉”商标后不是完全自己经营，而是把商标转让给他人或许可给其他企业使用，那么加多宝公司可以享有在同等条件下优先受让或者使用该商标的权利。这种做法有利于资源的有效利用，有利于社会公共利益，也有利于保护消费者的权益。广药集团转让价值千亿的“王老吉”商标的可能性微乎其微，但是广药自己经营这个商标的可能性也不大。“王老吉”商标经过加多宝公司多年的经营，其生产量销售量都是广药所不能及的。因此广药会选择再次让渡此商标的使用权。事实也是如此。在仲裁委宣布驳回加多宝公司请求撤销原仲裁裁决的当天，广药集团即发布将要在全球范围内寻找新的合作伙伴的消息，并且宣布已经与统一、银鹭在内的30多家大型企业签订了合作协议。设置商标有限许可制度能够在一定程度上限制商标所有人再次将商标许可给他人，避免不必要的研发成本以及资源的浪费。

（三）不当得利返还请求权

不当得利作为债的发生是债法当中非常重要的一项内容。不当得利是一种利益取得方式，它并没有法律上的原因，并且自身获利的同时会造成他人的损失。即当事人一方没有法律原因而获得利益，另一方遭受损失，并且获得利益与遭受损失的二者具有因果关系。根据民法通则规定，获利的一方应当就所获利益赔偿受损失的一方。在商标许可中，许可人在许可期限届满后收回商标是有法可依的，但是由于被许可一方使得后发商誉显著，而许可人收回商标时连同显著的后发商誉一起收回。这很显然造成了被许可一方遭受了巨大的损失，而许可人获得此后发商誉又是没有法律依据的，而且双方签订的商标使用许可合同中也没有许可商标所有人收回这部分利益。因此商标所有人构成不当得利。根据法律规定，在商标所有人收回商标使用权以及负载其上的权益后，被许可人可以就其创造的后发商誉所产生的利益向许可人申请返还不当得利。至于如何估算此部分不当得利，有很多学者提出了各种会计学的估量标准，在此不再详细论述。

三、结语

商场如战场，市场竞争的成败瞬息万变，由于许可人和被许可人的经营行为很有可能导致被许可使用的商标商誉在短时间内产生巨大的变化。经营成功，会使得曾经名不见经传的小众品牌成为价值千亿的大品牌。“王老吉”商标案中就是如此，由于加多宝公司对“王老吉”商标的成功打造，使其影响力剧增。

                                                                    作者：韩剑